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2 de Abril de 2020

Modelo habeas corpus stj

Fernando Motta Pereira Advogado, Advogado
há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DESTE EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

FERNANDO MOTTA PEREIRA, brasileiro, Advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Estado de São Paulo, inscrito Sob nº 272.554, OAB/MG Suplementar nº 157.453, com escritório profissional sito à Rua Prefeito Chagas, nº 100, 1º andar, sala 13, Centro, na Cidade de Poços de Caldas/MG, vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. , inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos arts. 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

COM PEDIDO LIMINAR

em favor de E. C. L. S., portador do RG/MG nº XXXXXXXX, filho de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contra V. Acordão proferido pela 3ª Câmara Criminal, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (autos principais nº 0003464-37.2016.8.13.0518 – 2ª Vara Criminal do Foro da Comarca de Poços de Caldas/MG – HC/TJMG nº 0122305-90.2016.8.13.0000 3ª Câmara Criminal), pelos motivos que passa a expor.

I - DOS FATOS

O paciente foi preso em flagrante no dia 25 de janeiro de 2016 por ter, supostamente, infringido o artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, eis que teria sido detido na posse de 03 (três) gramas de pedras de crack e, ainda, naquela ocasião, teria afirmado que é usuário de entorpecente, e adquiriu a droga para consumo próprio perante a Autoridade Policial (doc. Anexo).

Após ser comunicado dos referidos fatos, o nobre Juízo de 1ª Instância converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, com base, em suma, no argumento principal de que o paciente teria praticado crime de extrema gravidade (antecipação de Juízo da lide penal e gravidade abstrata do delito), fato este que tornaria necessária a manutenção da custódia para garantia da ordem pública (doc. Anexo).

O paciente requereu liberdade provisória, sendo a qual indeferida pelas mesmas razões que fundamentaram a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (ciente Defensor - dia 24/02/2016 – cartório 2ª Vara Criminal, do despacho que indeferiu liberdade provisória)– doc. Anexo.

Tendo em vista o indeferimento da liberdade provisória pelo Digno Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro da Comarca de Poços de Caldas/MG, o paciente impetrou writ perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, indeferida liminar, por conseguinte, após o Douto Procurador de Justiça realizar parecer pela concessão da ordem, sobreveio decisão colegiada denegando-a (doc. Anexo).

Segue V. Acordão:

« Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de EDER CÁSSIO LOPES DA SILVA, preso, em 25.01.16, em flagrante delito, por suposta violação do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, objetivando, com os writs, a concessão da liberdade provisória ao paciente, com eventual imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Argumenta o ilustrado impetrante, em síntese, com a ausência de fundamentação da decisão que convolou a prisão em flagrante delito em preventiva e com a desnecessidade da segregação cautelar do paciente, eis que ausentes, in casu, os pressupostos autorizadores da prisão processual.

Assevera, ademais, que a decisão de primeiro grau ancorou-se tão somente na gravidade abstrata do delito imputado ao paciente carecendo, por isso, de fundamentação concreta.

Aduz, ainda, que a prisão preventiva tornou-se exceção, devendo o magistrado demonstrar concretamente a sua imprescindibilidade, já que o encarceramento provisório é a extrema medida a ser adotada.

Alega, também, a possibilidade de se atingir o objetivo processual com a decretação de outras medidas cautelares, que não a restritiva da liberdade, conforme delineado pela Lei 12.403/11.

Sustenta a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei de Drogas, bem como sua revogação pela Lei 11.464/07, que alterou a lei de crimes hediondos.

Afirma que o paciente não cometeu o delito que lhe foi imputado, sendo um mero usuário de drogas.

Por fim, salienta que o paciente é primário e possui residência fixa.

Nisso amparado, pleiteia o deferimento da liminar e, no mérito, a concessão da ordem para o fim de conceder ao paciente a liberdade provisória, com eventual imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Pleitos liminares indeferidos em fl. 82-83 (012230-5) e fl. 82-83 (012530-8).

Prestadas as informações pela autoridade indigitada coatora, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça que, nos pareceres de fl. 108-111 (012230-5) e fl. 127-130 (012530-8), opinou pela concessão das ordens.

É, no essencial, o relatório.

Decido.

Em verdade a alegação de que o paciente não cometeu o delito que lhe é imputado, sendo um mero usuário de drogas, se confunde com o mérito da causa e tenta rechaçar a prisão cautelar com argumentos fáticos não comprovados cabalmente, que demandam dilação probatória.

E, como sabido, o revolvimento de matéria probatória não se comporta nas balizas do remédio heróico, devendo, senão, emergir da instrução no bojo da ação penal.

Ademais, é cediço que o Habeas Corpus, por tratar-se de medida de cognição sumária, deve vir devidamente instruído, com a prova do alegado constrangimento ilegal previamente constituída, não se admitindo dilação probatória na angusta via do writ.

A propósito:

“O Habeas Corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. (STF – HC – Rel: Min. Celso de Mello – RT – 701/401)

Isso posto, rejeito essa tese.

Argumenta, ademais, o impetrante com a desnecessidade da segregação cautelar do paciente, eis que ausentes os pressupostos autorizadores da prisão processual.

Penso razão não assistir à defesa.

A Lei Antitóxicos, a Lei dos Crimes Hediondos e qualquer outra lei ordinária devem ser interpretadas à luz da Constituição Federal e seus dogmas, dentre os quais o princípio do estado de inocência que, nela insculpido, impede alguém seja considerado culpado antes de condenação criminal definitiva.

Não ofende esse princípio a prisão processual fundada no instituto da necessidade, isto é, estando presentes os pressupostos autorizadores - insculpidos no art. 312 do digesto processual penal - para a custódia cautelar. É que a presença de qualquer desses pressupostos implica em conveniência de interesse público para a manutenção da prisão provisória. Aí reside o princípio da necessidade.

Oportuno registrar que, no julgamento do HC 104.339, o Plenário do STF, por maioria dos votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n.º 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória para os acusados da prática de crimes de tráfico de entorpecentes e associação.

Em consonância com essa decisão, a concessão de liberdade provisória, mesmo em se tratando dos delitos de tráfico de drogas e associação, depende da análise dos elementos concretos do caso à luz dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do CPP.

In casu, a segregação provisória do paciente afigura-se necessária para a garantia da ordem e saúde públicas. Vejamos.

O crime imputado ao paciente é doloso e punido com reclusão.

Constata-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, punido com pena privativa de liberdade máxima cominada superior a 04 anos, o que o torna passível de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos autorizadores, nos termos do art. 313, I, do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/11, in verbis:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

(...)”

Existe prova concreta da materialidade e indícios substanciais da autoria.

Consta dos autos que policiais, durante patrulhamento de rotina, teriam avistado o paciente em atitude suspeita, ocasião em que resolveram abordá-lo.

Realizada busca pessoal, os militares lograram encontrar no bolso da bermuda do acusado um recipiente plástico contendo 11 porções de crack, bem como a quantia de R$ 90,00 em espécie.

Diante de tal situação, foi dada voz de prisão em flagrante delito ao denunciado.

Registre-se que o paciente ostenta anterior condenação com trânsito em julgado com força para gerar reincidência pelo delito de furto qualificado, como faz certo o Atestado de Pena acostado às fl. 113 (012230-5).

Não bastasse, o acusado já foi beneficiado com a prisão domiciliar, porém não soube aproveitar a liberdade para emendar-se, senão para recalcitrar na senda do crime, eis porque nova soltura importaria inelutável risco à ordem pública.

Ademais, ao contrário do que asseverou o impetrante, a decisão de primeiro grau – que convolou a prisão em flagrante delito em preventiva - restou devidamente fundamentada em dados concretos do processo, na necessidade da custódia cautelar do paciente para a garantia da ordem pública. Vejamos:

[...]

“Verificando o teor do APFD, entendo pela conversão da prisão em flagrante em preventiva em relação ao flagrado, na forma do art. 312 do CPP e para a garantia da ordem pública, havendo a prova da materialidade e indícios de autoria delitiva.

[...]

Com base neste entendimento, é de se notar que de fato está presente a garantia da ordem pública. Isto, ao se levar em conta a gravidade do crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, houve a apreensão de 03 gramas.

A repercussão social, de outro norte, está presente na medida em que o delito está sendo cada vez mais crescente nesta cidade, cabendo ao Judiciário prevenir e punir o crime, principalmente, face à sua seriedade e gravidade.

Por tais razões e na forma do art. 312 do CPP, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão do flagrado EDER CÁSSIO LOPES DA SILVA, pela garantia da ordem pública. [...]” (fl. 71-72)

Assim, considerando a reincidência do paciente, bem ainda ter-lhe sido concedido anteriormente o benefício da prisão domiciliar, verifico presente a periculosidade concreta que, com fundamento no princípio da necessidade, justifica a prisão processual.

De resto, reconhecida como se encontra a presença dos motivos autorizadores da prisão processual, não há falar-se em substituição desta por qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, eis porque rejeito esse pedido.

Mercê de tais considerações, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado pela via do remédio heróico, DENEGO A ORDEM ».

Desa. Maria Luíza De Marilac - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Octavio Augusto De Nigris Boccalini - De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: "DENEGARAM A ORDEM" (documento anexo).

II – DO MÉRITO

DATA MAXIMA VENIA, em que pese os notórios saberes jurídicos dos ilustres julgadores, o certo é que a presente decisão não pode perdurar ante ao flagrante constrangimento ilegal que suporta o paciente até a presente data, isso, pelos motivos de direito a seguir alinhavados.

Sem pretender ingressar no mérito, ja que na via estreita do remédico heróioco é incabíl qualquer análise, apenas a título de conhecimento, o crime imputado ao paciente não compreende a realidade fática, senão vejamos:

a) Da não configuração do crime de tráfico de drogas

Inicialmente, da leitura dos autos, podemos inferir a não ocorrência do delito em tela.

Com efeito, consta dos autos que, na data dos fatos, o paciente estaria parado em determinada via pública, quando fora abordado por agentes policiais, sendo que em sua posse teriam sido encontrados 03 (três) gramas de crack.

Ora, além de não ter sido presenciada qualquer situação de mercancia, a quantidade de entorpecente supostamente encontrada em poder do paciente poderia, por patente, consubstanciar guarda, aquisição, transporte de entorpecente para uso pessoal – conduta prevista no artigo 28 da Lei Nº 11343/06 – hipótese na qual sequer se pode cogitar a manutenção da custódia e cuja pena não envolve a restrição de liberdade.

Outrossim, não há que se falar que a quantia de drogas apreendida é indicativo seguro de traficância, maxime quando o Colendo Superior Tribunal de Justiça no RHC 24.349/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Jane Silva, já se posicionou nesse sentido, assegurando como pequena a quantidade 31 (trinta e um) invólucros de maconha, in verbis:

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO – LIBERDADE PROVISÓRIA – RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO – REPERCUSSÃO SOCIAL – ANTECIPAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS – TRINTA E UM INVÓLUCROS DE MACONHA – IMPOSSIBILIDADE DE COMPARAÇÃO COM OS GRANDES TRAFICANTES QUE ASSOLAM O PAÍS – VEDAÇÃO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade.

Precedentes. 2. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se presta para a justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, notadamente quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se mostra expressiva. Precedentes. 3. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei 11.464/2007, posterior e geral em relação a todo e qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. 4. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios da liberdade provisória. (RHC 24.349/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008).

Frisa-se que a quantidade da substância encontrada é um dos critérios estabelecidos por tal diploma legal para estabelecer a distinção entre condutas com o fim de tráfico e as com o fim de uso próprio. E não se pode sequer alegar que este não é o momento processual adequado para decidir sobre a desclassificação da conduta delitiva (apenas conferir a regularidade formal do flagrante), pois a simples modificação da imputação feita ao paciente determinaria a mudança do tratamento jurídico-penal como um todo: passa-se de uma conduta equiparada a hedionda a outra que sequer tem como uma das penas previstas – em hipótese de sentença condenatória com trânsito em julgado – a privação da liberdade.

Deixar de se constatar qual seria, a priori, o tipo penal a que se adequaria a conduta do paciente importa em arbitrariedade exercida pela autoridade judiciária, que teria como uma das principais consequências o constrangimento ilegal de quem, em verdade, precisaria de tratamento e advertência sobre os efeitos das drogas.

Portanto, considerando a ausência de qualquer situação de mercancia, bem como a pequena quantidade de drogas apreendida, forçosamente, nesse momento, se concluir que o paciente é, no máximo, usuário de droga.

E, em se tratando de usuário, na pior das hipóteses, poderia o indiciado estar incurso no delito previsto no Art. 28 da Lei n.º 11.343/06, cujo rol de penas não inclui a privação de liberdade, senão vejamos:

I – Advertência sobre os efeitos das drogas;

II – Prestação de serviços à comunidade;

III – Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Assim, se não há que se impor prisão ao fim, não há que ora se manter a prisão em flagrante efetuada convolada em preventiva.

Mesmo que, diante do alegado, restem dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico ou sua desclassificação para conduta que vise ao uso - ou, em outras palavras, entre a aplicação de um crime equiparado a hediondo e outro que nem sequer comporta prisão em flagrante e reclusão com sentença condenatória com trânsito em julgado -, torna-se mister que a dúvida deve ensejar a aplicação de medida mais favorável ao paciente, com aplicação do princípio favor rei. Está iniciativa garante a proteção do paciente contra acusações temerárias sem farto embasamento fático-probatório.

Ressalte-se:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS NÃO CARACTERIZADA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR PERIGO À ORDEM PÚBLICA. RECURSO PROVIDO.

1. A prisão cautelar, para ser satisfatoriamente motivada em razão da gravidade em concreto do delito, deve evidenciar fato concreto que demonstre a possibilidade de se atingir grande número de usuários, seja pelo seu modus operandi, seja pela quantidade de droga apreendida.

2. Argumentação abstrata e sem vinculação com os elementos dos autos, somente com base na citação dos motivos autorizadores da medida, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, não constitui embasamento idôneo para a prisão cautelar.

3. Recurso provido. (STJ. HC 24185/MG – Rel. Min. Jane Silva – Sexta Turma – DJ: 20/11/2008)

Entorpecentes - Tráfico - Desclassificação para uso - Possibilidade - Provas que não são seguras para uma condenação pelo tráfico - Princípio do "in dúbio pro réu" - Apelação do Ministério Público não provida. (TJSP ACR 990081177242 – Des. Rel. Pedro Menin – DJ: 12/03/2009)

TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - TRÁFICO NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO. Não havendo prova robusta da mercancia realizada pelo agente da droga apreendida, deve ser procedida a desclassificação para o crime de uso de substância entorpecente. (TJSP - AC 1.0431.06.031014-8/001 – Des. Rel. Maria Celeste Porto – DJ 08/01/2008)

b) Da ausência dos requisitos para a manutenção da custódia

Ante a ausência dos requisitos necessários à decretação da prisão preventiva, o presente writ deve ser acolhido em sede liminar.

Isto porque não se pode alegar ser a manutenção da custódia necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. E a não ser que tais critérios estejam demonstrados pormenorizadamente quando da decretação da prisão preventiva, não se sustentaria a assunção de sua existência pela simples alusão ao fato típico que está sendo imputado ao paciente. Nem caberia a esta a comprovação da sua ausência. Não se pode inverter a presunção de inocência prevista como princípio constitucional basilar.

No que tange à garantia da ordem pública, ressalta-se que o crime supostamente praticado pelo paciente não se caracteriza pela violência ou grave ameaça, revelando-se inadmissíveis as assertivas lombrosianas acerca da periculosidade do agente e sobre sua medida de responsabilidade no fomento de outras ocorrências.

Não há fundamento, de outra sorte, para que deva ser mantida a prisão do paciente como exigência para assegurar a instrução criminal, uma vez que não há nos autos prova de que, em qualquer momento, possíveis testemunhas tenham sido ameaçadas de alguma maneira pelo paciente.

No tocante à hipótese de que deve ser assegurada a aplicação da lei penal, cumpre ressaltar que o paciente possui residência fixa (doc. Anexo), não havendo motivos, portanto, para se afirmar que aquele se furtará à eventual aplicação da lei penal.

Outrossim, quanto à alegação de que o crime de tráfico de entorpecentes seria de extrema gravidade, cabe ressaltar: a fundamentação da decretação ou manutenção da prisão é vinculada. Eventuais riscos (art. 312 do CPP) quanto à soltura do paciente à sociedade deve estar lastreado em indícios veementes constantes dos autos, não em meras conjecturas, presunções ou vaguezas – ou a alegação quanto à gravidade abstrata do delito. Desta feita, está-se diante de obrigatoriedade de fundamentação da decisão judicial, não importando se decrete ou denegue esta à prisão (consoante o disposto no artigo 315 do Código de Processo Penal). Não basta alusão aos critérios previstos, e sim o seu aferimento inconteste no caso concreto.

Assim:

EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Homicídio qualificado. Prisão preventiva mantida na sentença de pronúncia. Inexistência de fundamentos idôneos que justifiquem a manutenção da custódia. Concessão da ordem. Precedentes da Corte. 1. Embora o crime seja de natureza hedionda, importa reconhecer que o decreto constritivo não apresenta fundamentação concreta e individualizada a justificar a segregação cautelar. 2. Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que especifique, de modo fundamentado, elementos fáticos concretos que justifiquem a medida, o que não ocorre na espécie. 3. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que "a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (...). A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas 'a posteriori'." (HC nº 98.821/CE, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/4/10). 4. Ordem concedida para revogar a preventiva do paciente e, de ofício, estendida ao corréu, se por outro motivo não estiverem presos. (HC 101980/SP – Min. Rel. Dias Toffoli – DJ em 11/05/2010 –)

Entendimento este seguido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão recente no Habeas Corpus Nº 990.10.204732-6:

“Pensa-se, que, para o caso haveria de ser dispensável a custódia preventiva. É que, o douto Magistrado de origem, para recepcionar pleito de prisão preventiva, reportou-se apenas à garantia de ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a eventual aplicação da lei penal, de maneira absolutamente genérica. Afinal de contas, não se visualiza, no decisório que deferiu a prisão preventiva, fundamentação adequada para a grave restrição de liberdade. Fala-se em garantia da ordem pública, conveniência de instrução criminal e aplicação da lei penal, sem se gastar uma linha sequer para esclarecer a motivação, na exata diretriz da norma do artigo 312 do código de Processo Penal.”

No mais, tratando-se de delito cometido sem violência ou ameaça à pessoa, e, ainda, sendo o paciente PRIMÁRIO (vide Folha de Antecedentes), em caso de prolação de sentença condenatória, ao fim, haverá a incidência do parágrafo 4º do mencionado artigo 33, que preconiza uma causa obrigatória de diminuição de pena, cf. Segue:

“Art. 33 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, (...), entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Pena-reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no “caput” e no § 1º deste artigo, as PENAS poderão ser REDUZIDAS DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (g. N.)

Assim é que, a depender o redutor a ser aplicado, o paciente, caso condenado, poderá ter direito ao sursis do Código penal (artigo 77- pena de até 2 anos). Poderá também ter direito a regime aberto ou a pena substitutiva à de prisão, cf. reiterada e pacificamente decidido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes a fim de garantir-lhe a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme orientação adotada pelo STF no HC 97.256-RS, julgado em 1º/9/2010, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006”. (HC 163.233-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2010, publicado no informativo 449, STJ, de 27 de setembro a 1º de outubro de 2010). (Grifou-se.)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(HC 97256 / RS. Relator (a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 01/09/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 16-12-2010)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A escolha do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser feita de forma motivada e proporcional, levando em conta, também, a quantidade, a natureza e a qualidade de droga apreendida.

2. No caso, inexistindo circunstâncias desfavoráveis, fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (5,51 gramas de cloridrato de cocaína, acondicionados em vinte e dois invólucros de papel de alumínio), não é razoável a redução em apenas 1/3 (um terço) da pena. Esse conjunto de fatores justifica a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), redutor mais condizente com a realidade posta nos autos.

3. Considerando a quantidade de pena aplicada (um ano e oito meses de reclusão), a primariedade do réu e as demais circunstâncias favoráveis, cabível o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade.

4. A Sexta Turma reconhece a possibilidade de conversão de pena também aos condenados por tráfico de entorpecentes em casos como o dos autos. Há também precedente do Supremo nesse sentido. Do STJ, HC n. 118.776/RS, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 23/8/2010; e do STF, HC n. 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/2010.

5. Habeas corpus concedido para a redução das penas aplicadas ao paciente a um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e sete dias-multa, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da reprimenda e substituir a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

(Processo HC 141360. Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 12/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 02/05/2011)

Neste sentido, imperioso ressaltar, ainda, que recentemente o Senado Federal publicou a Resolução nº 5, de 2012, suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Desse modo, desde o dia 16/02/2012, a parte final do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 não mais existe no mundo jurídico, ou seja, o referido artigo deverá ser agora lido assim:

“Art. 33. (...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (suprimido do texto - vedada a conversão em penas restritivas de direitos), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Em suma, não mais existe, na legislação brasileira, vedação para que o juiz, ao condenar o réu pelo "tráfico privilegiado" (art. 33, com a redução do § 4º da Lei de Drogas), substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Isso quer dizer que nem com eventual sentença o paciente, primário, terá sua segregação social decretada - revela, portanto, verdadeiro contrassenso a sua prisão processual, já que, nem ao fim será encarcerado.

Foi percebendo tal absurdo que o legislador editou a Lei 12.403/2011, que altera, em parte, o Código de Processo Penal, especialmente no que se refere à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares.

Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a idéia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.

Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.)

Fernando Pereira Neto, por seu turno, traçando críticas positivas à nova lei, afirma:

“O que faz a nova lei, em apertada síntese, é simplesmente efetivar o tão badalado princípio da presunção de inocência consagrado em nossa Constituição. A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato.” (FERNANDO PEREIRA NETO, http://rionf.com.br/archives/1187). (g. N.).

Por fim, imperioso observar que a vedação imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06 não é também fundamento suficiente para se negar a liberdade provisória ao paciente. Vem se entendendo continuamente, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, que o supracitado dispositivo feriria patentemente a presunção de inocência, a garantia do devido processo legal e o próprio princípio da proporcionalidade, consagrados na Constituição Federal. Aliás, vale mencionar recente julgado do STF, em que o Ministro Celso de Mello reconhece a inconstitucionalidade da norma em questão:

“Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do due process, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República”. (Negrito nosso)

Este Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já decidiram recentemente que tal proibição (inconstitucional) foi revogada com o advento da Lei 11.464/2007. Vejamos:

“Processo Penal. Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Possibilidade. Vedação legal do art. 44 da L. 11.343/06 que deve ser afastada. A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade. Precedentes. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se presta para a justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio notadamente quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se mostra expressiva. Precedentes. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei 11.464/2007, posterior e geral em relação a todo e qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios da liberdade provisória” (STJ – 6ª T. – RHC 24.349 – rel. Jane Silva – j. 11.11.2008 – DJU 01.12.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS , INCISO III, E , INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF. 1. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo , inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo , inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve - considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal - constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. 6. Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula n. 691/STF. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso. (STF – HC 100745/SC – Min. Rel. Eros Grau. DJ em 09/03/2010)

Outrossim, imperioso frisar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de 2012, reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no tráfico de drogas, em razão da ofensa direta ao princípio da presunção de inocência.

Neste sentido:

“O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei ‘é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios’.

O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, ‘analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais’.

Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.

Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ante todo o exposto, ausentes os requisitos necessários à manutenção da custodia, de rigor a revogação da prisão preventiva, expedindo-se em favor do paciente o competente alvará de soltura.

c) Do comflito entre os princípios da necessidade da prisão cautelar, com os princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana

O ilustre Desembargador relator do V. Acórdão atacado, invocou o pricípio da necessidade de prisão cautelar pelos argumentos lá lançados.

Haja vista a colisão de princípios, quais sejam, o da necessidade de prisão cautelar em face do da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, devemos invocar o princípio da ponderação, já debatida inclusive pelo Pretório Excelso, e, assim, solucionarmos o presente embate.

A tensão entre dois princípios reconhecidos pelo ordenamento constitucional em vigor, o de menor peso, de acordo com as circunstâncias e condições inerentes ao caso concreto, abdica do seu lugar ao de maior valor, em uma "relação de precedência condicionada". Busca-se, pelo princípio da ponderação, decidir, ante as condições do caso, qual valor possui maior peso, devendo prevalecer na situação.

Dessa forma, é sobremodo importante afirmarmos que os princípios da inocência e da dignidade da pessoa humana sobrepõe ao princípio da necessidade da prisão cautelar do paciente, e devem ser aplicados no caso em tela para sanar o flagrante constragimento ilegal.

d) Do Excesso de Prazo

O paciente foi preso no dia 25 de janeiro deste ano, portanto, encarcerado há 101 dias sem formação da culpa, o que por si só gera constrangimento ilegal, ancorando-se no princípio da durabilidade razoável do processo.

Entrementes, uma vez esvaído o prazo legal de (81) oitenta e um dias, estatuído pela jurisprudência, para operar-se a instrução criminal, encontrando-se segregado o paciente, sua soltura é medida que se impõe.

Outrossim, nunca despiciendo aludir que a custódia provisória é reputada medida excepcionalíssima, devendo ser decretada e mantida, somente em casos extremos. Nesse diapasão, é a mais lúcida jurisprudência que jorra dos pretórios:

"A prisão provisória, como cediço, na sistemática do Direito Positivo é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é sempre uma punição antecipada" in, RT 531/301.

A doutrina por seu turno, acoima de injustificável a transposição dos prazos prescritos em lei, encontrando-se o paciente privado da liberdade. Oportuna veicula-se a transcrição de pequeno excerto de obra da lavra do ilustre processualista, HERÁCLITO ANTÔNIO MOSSIN, in, HABEAS CORPUS, São Paulo, 1.996, Atlas, 2ª edição, página 92. Ad litteram:

"Ora, se o legislador processual penal fixa prazos para o cumprimento dos atos processuais, nada mais coerente que o descumprimento deles por parte do juiz deve ter também uma conseqüência de ordem processual, a qual no âmbito da análise é considerar configurado o constrangimento ilegal, impondo a soltura do preso. Além disso, a liberdade física não pode se sujeitar ao capricho ou ao desleixo do magistrado em deixar de cumprir o ato processual no prazo determinado em lei. Se o detido, por força da lei, deve se submeter à enxovia; o juiz, com maior razão ainda, tem a obrigação, em virtude também da lei, de realizar os atos da instância conforme os mandamentos por ela prescritos".

III. DA ORDEM LIMINAR

Apontada a ofensa à liberdade de locomoção do paciente, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris.

No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a liberdade do paciente, primário, somente ao final importará em inaceitável e temerária manutenção de violação ao seu status libertatis.

Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da medida liminar.

IV. DO PEDIDO

Ante todo o exposto, e mais pelas razões que Vossa Excelência saberá lançar com muita propriedade acerca do tema, não restando devidamente caracterizado o crime de tráfico de drogas, requer ao impetrante a concessão LIMINAR da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, tendo em vista que nao estão presentes os requisitos ensejadores para mantença do paciente na masmorra medieval, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor deste. Subsidiariamente, requer seja deferida liminar por EXCESSO DE PRAZO NA FOMAÇÃO DA CULPA pelos fundamentos lançados alhures. Requer, outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar.

Requer, por derradeiro, quando do julgamento do presente writ pela Douta Turma Julgadora, caso já haja sentença condenatória proferida pelo Juízo Monocrático e sendo mantido encarcerado o paciente, seja a ele concedido o direito de apelar em liberdade, pelos idênticos motivos expostos no presente remédio.

Tudo como forma da mais sábia e lídima Justiça!

Termos em que,

Pede e espera DEFERIMENTO.

Poços de Caldas, 04 de maio de 2016.

FERNANDO MOTTA PEREIRA

OAB/SP Nº 272.554 - OAB/MG Nº 157.453

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4 Comentários

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conseguiu H;C? continuar lendo

Quando eu crescer, quero escrever bem igualzinho a ele... continuar lendo

Boa noite !
Para impetrar HC no STJ, devo fazê-lo no E-SAJ ou direto no site do STJ?
Obrigado. continuar lendo

No próprio site do STJ. Deu certo. continuar lendo