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18 de Setembro de 2019

Modelo de defesa preliminar, art. 33, caput, da Lei de n° 11.343/2016

Fernando Motta Pereira Advogado, Advogado
há 3 anos
Modelo de defesa preliminar, art. 33, caput, da Lei de n° 11.343/2016.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (...) VARA CRIMINAL DO FORO DA COMARCA DE POÇOS DE CALDAS/MG

PROCESSO Nº XXXXXXXXXXXXXXXXX

(NOME DO ACUSADO), já qualificado nos autos do processo epigrafado, por seu advogado in fine assinado, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com espeque no artigo 55 da Lei nº 11.343/06, oferecer

DEFESA PRELIMINAR

Pelos motivos de fato e de Direito a seguir expostas:

I – DA FALTA DE JUSTA CAUSA

Inexiste justa causa para a promoção penal em desfavor de (NOME DO ACUSADO), ancorando-se no artigo 395, III, do Estatuto Processual Penal, por conseguinte deve ser rejeitada a denúncia, isso por que a conduta praticada pelo acusado é tão somente o porte de 03g (três gramas) de Crack para seu próprio consumo, uma vez que suporta esse vício desde meados de 2015 até a data de sua prisão.

Dessa forma, a tipificação correta para o crime praticado pelo acusado está disposta no art. 28, da Lei de nº 11.434/2006, senão vejamos:

III - DOS FATOS

No dia 25 de janeiro deste ano, na Avenida..., no Bairro..., foram encontradas três gramas de substância com aparência de crack, no bolso da bermuda do acusado.

Segundo depoimentos da autoridade condutora, o acusado estava no local acima citado e, quando avistou a viatura, agiu de forma estranha; abordado, foram encontradas três gramas de pedra de Crack, e noventa reais (uma nota de cinquenta, e duas notas de vinte – fls. 15)– fls. 02. A testemunha... (Policial Militar) ratificou o depoimento do condutor de prisão – fls. 03.

Com efeito, perante a Autoridade Policial o acusado foi enfático relatando ao Delegado de Polícia que é viciado em Crack e não comercializa drogas; e que na data dos fatos, comprou doze pedras de Crack, tendo inclusive consumido uma porção. Que havia consigo a quantia de R$ 90,00 (noventa reais). Por fim, disse que o adolescente que lhe vendera as porções de drogas foi abordado pelos milicianos antes da sua prisão e nada foi encontrado com esse indivíduo – fls. 04.

É inédita a situação vivenciada pelo acusado.

O acusado é primário, e de bons antecedentes, sempre foi uma pessoa trabalhadora, dedicada e sonhadora com um futuro melhor, consoante CTPS anexa.

Ademais, o acusado cumpriu com sua obrigação militar (doc. Anexo), é eleitor cidadão (doc. Anexo), portava documentos de identificação (docs. Anexos), ou seja, sua vida pregressa sempre foi pautada na honestidade, exemplo pai de família, consoante certidões de nascimento anexas de seus três filhos, no apenso de liberdade provisória.

Por infelicidade do destino, no início de 2015 conheceu e viciou-se na substância entorpecente denominada Crack, e, por isso, modificou seu comportamento drasticamente, mostrando total desinteresse pelo trabalho. Diante dos fatos ocorridos no dia a dia familiar, seus entes queridos constataram que o mesmo estava usando drogas, a ponto de necessitar de tratamento médico.

Finalmente, cabe aqui, mais uma vez ressaltar de que o acusado confirmou no ato do seu interrogatório na delegacia que é dependente químico, e não traficante.

VI – DO DIREITO

Dos fatos supra narrados não se infere com a devida certeza que a droga encontrada com o acusado era destinada a mercancia.

Os policiais militares suspeitaram do acusado pelo seu simples movimento diferente quando avistou a viatura.

Expert Magistrado, o acusado tinha feito uso de uma pedra de Crack próximo do local onde foi preso. Dirigia-se para sua residência portando as drogas remanescentes que adquiriu do adolescente para continuidade de sua ingestão, avistou a viatura; é óbvio que o acusado manifestar-se-ia de modo diverso do normal, e suspeito.

Ocorre que em nenhum momento flagraram-lhe entregando/comercializando a terceiros qualquer tipo de entorpecente.

O Direito Penal cuida de realidade fática, e não de meras conjecturas e/ou presunções.

E não só, com o acusado foram encontrados R$ 90,00 (noventa reais), duas notas de vinte, e uma de cinquenta. Como é sabido, há, outrossim, a fortificação de provas ante a imputação delitiva prevista no artigo 33, da Lei de nº 11.343/2006, quando o acusado é flagrado com pequena quantidade de drogas, contudo, dada as circunstancias, na posse de várias notas miúdas de cinco e dez reais.

Portanto, no caso em tela, não há como imputar ao acusado o crime de tráfico de entorpecentes.

Convém trazermos à baila o depoimento do condutor de prisão – fls. 02, senão vejamos:

“(...) Que com autorização do autor, diligenciaram até sua residência, na Rua..., nº..., Bairro..., onde efetuaram buscas, porém nada de ilícito foi encontrado (...).” grifo nosso.

Ora Excelência, um traficante, jamais autorizaria a entrada de policiais na sua residência. Por ser usuário de drogas, o acusado não se importou que os milicianos fizessem buscas na sua casa. Nada de ilícito foi encontrado. Caso fosse traficante, teria balança de precisão, materiais para embalagem da droga etc.

O acusado, que imputam-lhe trafico de drogas, não tem nenhum patrimônio, nem sequer uma bicicleta para locomover-se, nem uma televisão, ou seja, a realidade fática com todas as suas circunstâncias provam sua inocência, e não há justa causa para início da ação penal.

Segundo os policiais, o local onde o acusado foi preso é conhecido pelo comércio de drogas (evidente – ora, o acusado não iria a padaria comprar pedras de Crack para consumir), afirmam que testemunhas desconhecidas deram as características do acusado, contudo, não há relato dos policiais de que o acusado já teria sido abordado várias vezes naquele local, assim, é de se dizer que temerário é apoiarmos em testemunhas escuras, e, por que não, inexistentes/imaginárias, uma vez que não há registros de denúncias contra (fulano de tal) nos canais das polícias militar e civil (disk denúncia).

Assim, sendo a droga de propriedade do acusado, comprovado está que a mesma era apenas para uso próprio; a uma, porque resta claro nos autos que o acusado é dependente químico; a duas, porque a quantidade de drogas apreendida não é expressiva (três gramas); a três, porque apreendido valor de noventa reais, duas notas de vinte e uma de cinquenta; a quatro, por que o acusado não soube nem precisar o nome de seu Advogado, já que sua família o contratou fls. 72/73; e, finalmente, porque não se conseguiu demonstrar a conduta de comercialização de entorpecente na peça acusatória.

Por essa razão, a única imputação vislumbrada no caso é aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, quando diz:

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”.

Portanto, é caso de desclassificação para o crime de porte de droga para uso próprio, pois inexiste prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstrem que o acusado praticava o tráfico de entorpecentes.

É o que afirma a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇÃO - ARTIGO 12, DA LEI 6.368/76 - INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA SOBRE A PRÁTICA DO TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE. - Se nos autos não se colhe nenhum elemento probatório concreto, que permita concluir, com segurança, que o acusado trazia consigo a droga com o intuito diverso do mero consumo próprio, a desclassificação do delito de tráfico para uso é medida que se impõe. - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG. Relator Des. Gudesteu Biber. Apelação Criminal nº 00.206.656-1/00).

Processo:

EIR 20130111829890

Relator (a):

SANDRA DE SANTIS

Julgamento:

15/06/2015

Órgão Julgador:

Câmara Criminal

Publicação:

Publicado no DJE: 22/06/2015. Pág.: 38

Ementa

PENAL – EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – POSSE DE ENTORPECENTE –DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO – FALTA DE PROVAS DA MERCANCIA – RECURSO PROVIDO.

I. A apreensão de pequena quantidade de droga, bem como a ausência de investigações em curso, a demonstrar suspeita de mercancia ilícita de entorpecentes, e a falta de abordagem de suposto adquirente são indicativos de que a droga era para consumo próprio.

II. Ausente a prova inconteste do tráfico, correta a desclassificação da infração para uso próprio. Não é suficiente a probabilidade do cometimento do delito. A dúvida acerca da destinação das drogas apreendidas se revolve em favor do réu.

III. Recurso provido.

TJ-MG - Apelação Criminal: APR 10145120174746001 MG

Processo:

APR 10145120174746001 MG

Relator (a):

Silas Vieira

Julgamento:

25/06/2013

Órgão Julgador:

Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação:

05/07/2013

Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - NECESSIDADE - APLICAÇÃO DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 - REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

Se não restou demonstrado nos autos, de forma inequívoca, que a droga apreendida na posse do apelante era destinada ao tráfico, mister a desclassificação do delito de delito de tráfico para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Com o advento da Lei nº 11.719/08, quando for dada ao fato nova definição jurídica, alterando a competência para seu julgamento, os autos devem ser remetidos ao juízo competente. Levada a efeito a desclassificação da conduta do réu do art. 33 para a do art. 28, ambos da Lei nº. 11.343/06, impende a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal.

Afirma-se, mais uma vez que não se deve permitir no Direito Penal que a liberdade do indivíduo possa ser restringida em acordo com meras presunções e, havendo dúvidas quanto à imputação a ser conferida à conduta, cabe a aplicação do Princípio do in dúbio pro reo, que será invocado em momento oportuno.

É esse o entendimento extraído da nossa moderna jurisprudência:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO AUTORIZA A CONDENAÇÃO. PROVA QUE SE ANALISA SEGUNDO O PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO". RECURSO PROVIDO.- QUANDO A PROVA SE APRESENTA FRÁGIL PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO E, NA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SÓLIDOS DE CULPABILIDADE, O MELHOR É ABSOLVER, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO". (TJMG. Relator Des. Herculano Rodrigues. Apelação Criminal nº 1.0188.07.057843-3/001).

APELAÇÃO - TRÁFICO - ART. 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE. Deve o juízo condenatório ser modificado quando não existir nos autos certeza da autoria quanto ao tráfico de drogas. (TJMG. Relator Des. Vieira de Brito. Apelação Criminal 1.0024.08.239883-5/001).

Em suma, o contexto probatório desenhado no processo pela Ilustre representante do Ministério Público, é ilusório, não existe, pois está calcado apenas em suposições, e ilações duvidosas.

O princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o princípio da inocência estabelecido nas convenções internacionais conferem ao acusado segurança processual. O Ministério Público enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa no que concerne a mercancia.

Não deve haver inversão do ônus probatório. O acusado não carece provar inocência quanto à mercancia, pois que, assim não agia no momento de sua prisão, e em nenhum momento, posto não ser traficante.

O máximo que se pode constatar, por meio de laudo pericial e termo de exibição e apreensão, é a materialidade do crime de porte de entorpecente para uso próprio, não pode ser atribuída ao acusado a conduta de tráfico, pois que a certeza subjetiva que se tem está limitada aos depoimentos do policial.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS

O acusado está preso por mera prova indiciária que abala segurança jurídico-penal, haja vista que nunca foi abordado no local dos fatos tendo-se como suspeito da prática de mercancia de entorpecente; os milicianos encontraram-lhe na posse de TRÊS GRAMAS de substância que assemelha-se ao Crack; não foi flagrado entregando ou fornecendo drogas a terceiros, mesmo que gratuitamente; o dinheiro apreendido revela-se insuficiente para reunir-se ao fraquíssimo conjunto probatório, e, de modo a imputar-lhe o crime de tráfico de drogas, uma vez que estava portando duas notas de vinte e uma de cinquenta; o acusado não tem patrimônio algum, vive com parcos recursos, e na sua residência há poucos bens móveis que a guarnecem.

O mestre Dante Delmanto, na sua obra literária “DEFESAS QUE FIZ NO JÚRI”, ao afirmar que a autoria de crime deve ser certa/séria para sua imputação, cita autores como Espínola Filho, Magarinos Torres, Lemos Brito e Borges da Rosa que discorrem acerca do tema prova indiciária expuseram da seguinte forma: “acentua que deve tratar-se de uma autoria apontada por indícios sérios, que excluam a probabilidade de erros”[1].

Continua o autor:

“Como a livre convicção não se confunde com arbítrio - citando o professor José Frederico Marques ‘O valor probante dos indícios e presunções, no sistema livre de convencimento que o Código adota, é tudo igual ao das provas diretas. Como a livre convicção não se confunde com o arbítrio, a força probante dos indícios deriva da prudente apreciação do juiz, que constrói a prova indiciária’”[2]. GRIFO NOSSO.

Trazendo à baila o princípio da lesividade (saúde pública), e citando Santoro Filho que com muita propriedade nos ensina:

“Inexistindo lesão ao bem jurídico, não pode haver atuação do direito penal”.

(...).

Assim, exclui-se a possibilidade de aplicação do direito penal a simples atitudes internas do homem, as suas idéias, sentimentos e aspirações, bem como a comportamentos que, embora em um aspecto moral sejam desaprovados pela maioria, não implicam qualquer lesão na esfera jurídica de outrem”[3].

Portanto, como já foi dito exaustivamente, o direito penal não comporta presunções, e em nenhum momento o acusado foi flagrado na mercancia de entorpecentes – entregando/fornecendo, ou qualquer dos verbos descritos no caput, do artigo 33, da Lei de nº 11.343, e como corolário, não há lesividade ao bem jurídico aqui tutelado - “saúde pública”.

Por derradeiro, é sobremodo importante citar Cesare Becaria – DOS INDÍCIOS DO DELITO:

“(...) as provas independem umas das outras, isto é, quando cada indício pode ser provado separadamente, quanto mais numerosos eles forem, tanto mais provável será o delito, pois a falsidade de uma prova em nada influi sobre a certeza das restantes”[4].

É fato que o acusado foi preso portando TRÊS GRAMAS de pedras de Crack; de outra banda, quem pode afirmar que o destino era o comércio? Não há como imputar esse crime que suporta o acusado preso preventivamente, mesmo por que o acusado perante a Autoridade Policial disse que é viciado na droga que portava.

A prova apresentada pela Autoridade Policial pelo qual o acusado está preso é imperfeita, a probabilidade de sua inocência é altíssima[5].

V – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, e mais pelas razões que Vossa Excelência saberá lançar, com muita propriedade acerca do tema, requer:

a) A rejeição da denúncia por manifesta inépcia; determinando-se assim, a expedição do competente alvará de soltura;

b) A rejeição da denúncia por manifesta falta de justa causa, expedindo-se o competente alvará de soltura;

c) Caso a Vossa Excelência entenda pelo recebimento da peça acusatória, seja desclassificado do crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para próprio uso, e que determine a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca para que seja avaliada pelo Ministério Público a possibilidade de formulação de propostas de transação penal, expedindo-se o competente alvará de soltura.

d) Por fim, reitera-se pedido de liberdade provisória, por não estarem presentes os requisitos do Artigo 312, do CPP, e assim, não haver motivos para mantença do acusado no cárcere, expedindo-se o competente alvará de soltura.

Segue rol de testemunhas:

Termos em que,

Pede e espera DEFERIMENTO.

LOCAL, DATA.

ADVOGADO

OAB/...


[1] DELMANTO, Dante. DEFESAS QUE FIZ NO JÚRI, 6ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 233.

[2] Ibidem, p. 233/234.

[3] FILHO, Antonio Carlos Santoro Filho. Bases Críticas do Direito Penal. Leme/SP: Editora de Direito, 2000, p. 94.

[4] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1ª edição. Tradução de Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: RIDEEL, 2003, p 30.

[5] Ibidem, p. 30.

v

4 Comentários

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Excelente petição...obrigada... continuar lendo

Dr. Fui nomeada como curadora num processo de tráfico, porém não sou da areá penal o senhor poderia me ajudar ? Se sim meu email é vanessaespisan@gmail.com continuar lendo

Muito bom. continuar lendo

Excelente Dr.!!! Parabéns!!! continuar lendo